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Urteil_Bundesgerichtshof

Werbung mit Testurteilen erfordert eindeutige und leicht lesbare Fundstellenangabe

13. Oktober 2016
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© Daniel Ernst - Fotolia.com Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.01.2016, Az.: I-20 U 13/15

Wirbt ein Unternehmen mit Testurteilen, so hat es deren Fundstellen leicht lesbar und eindeutig anzugeben. Die entsprechenden Fundstellen stellen eine wesentliche Information dar, deren Verschweigen dazu geeignet ist, die Entscheidung der Verbraucher zu beeinflussen. Eine Angabe in einer Werbeanzeige genügt diesen Anforderungen jedenfalls dann nicht, wenn die Lesbarkeit durch eine vergleichsweise kleine Schrift (1,2 bzw. 1 Millimeter) sowie mangels fehlenden farblichen Kontrasts (blaue Schrift auf grauem Grund bzw. weiße Schrift auf rotem Grund – insbesondere im Vergleich zu schwarzer Schrift auf weißem Grund) deutlich erschwert wird.

Oberlandesgericht Düsseldorf

Urteil vom 26.01.2016

Az.: I-20 U 13/15

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Januar 2015 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klammerzusatz „6-Punkt-Schrift“ entfällt und an die Stelle der Anlage K 10 und A 1 die diesem Urteil als Anlage beigefügte Originalzeitungsanzeige tritt.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 auferlegt.

Dieses und das angefochtene Urteil, soweit es bestätigt worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet; der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Die Beklagte ist eine Telekommunikationsdienstleisterin, die ihren Kunden gegen Entgelt Zugang zu einem Mobilfunknetz gewährt. Zu ihrem Sortiment gehört die „X-Flat“, die gegen eine monatliche Grundgebühr unbegrenztes Telefonieren und Simsen in allen deutschen Netzen sowie Internetnutzungen ermöglicht. Diese bewarb sie in der C-Zeitung vom 19. Juli 2013 unter Wiedergabe von Testurteilen des TÜV S. und der Zeitschrift F. Die zugehörigen Fundstellenangaben sind bezüglich der beiden TÜV-Urteile in blauer Schrift auf grauem Grund in einer Schriftgröße von 1,2 Millimetern (3¼-Punkt-Schrift) und bezüglich des Urteils der Zeitschrift F in weißer Schrift auf rotem Grund in einer Schriftgröße von 1 Millimeter (2¾-Punkt-Schrift) gehalten. Auf die als Anlage zu diesem Urteil genommene, im vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 38 O 125/13 als Anlage zu Blatt 11 eingereichte Originalanzeige wird Bezug genommen.

Der Kläger, der hierin ein Vorenthalten der für eine informierte Verbraucherentscheidung benötigten Informationen sieht, da wesentliche Informationen leicht und gut lesbar sein müssten, hat die Beklagte vorgerichtlich abgemahnt und erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Auf seinen Antrag hat das Landgericht der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung die Werbung mit Testurteilen untersagt, ohne deren Fundstelle leicht und eindeutig lesbar (6-Punkt-Schrift) anzugeben, wie geschehen in Anlage A 1, einer Kopie der Original-Anzeige. Der Widerspruch der Beklagten hatte keinen Erfolg, ihre Berufung hat sie im Nachgang der mündlichen Verhandlung vor dem 15. Senat zurückgenommen. Die Abgabe einer Abschlusserklärung verweigerte sie jedoch.

Im vorliegenden Hauptsacheverfahren hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der Werbung mit Testurteilen verurteilt, ohne deren Fundstelle leicht und eindeutig lesbar (6-Punkt-Schrift) anzugeben, wie geschehen in Anlage K 10 und Anlage A 1 zur Antragschrift im Verfahren 38 O 125/13. Zur Begründung hat es ausgeführt, Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit der Begriffe „leicht und eindeutig lesbar“ würden durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform und den Klammerzusatz ausgeräumt. Das Erfordernis der Lesbarkeit der Fundstellenangabe der Testurteile sei im Regelfall nur bei der Verwendung einer Schrift der Größe 6 erfüllt, Umstände, hiervon vorliegend abzugehen, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, der Unterlassungsantrag genüge schon nicht dem Bestimmtheitserfordernis. Was „leicht und eindeutig lesbar“ sei, hänge von einer Vielzahl von Umständen des Einzelfalls ab, der Streit darüber dürfe nicht ins Vollstreckungsverfahren verlagert werden. So könne eine Schriftgröße von 2 Millimetern noch hinreichend sein. Anlage K 10 verdeutliche den Inhalt der Unterlassungsverpflichtung nicht, ihre Qualität sei zu schlecht, Anlage A 1 sei nicht Bestandteil der Akten des vorliegenden Hauptsacheverfahrens. Der Kläger sei zudem nicht aktivlegitimiert. Mitglied der Klägerin sei die Y GmbH, nicht die das Mobilfunkgeschäft betreibende Y F. GmbH & Co. KG, eine gemeinsame Tochter der Y GmbH und der Z Germany GmbH & Co. KG. Für das klägerische Mitglied Y GmbH sei der Vertrieb von Leistungen ihrer Tochter ein völlig untergeordneter Geschäftsgegenstand. Entsprechendes gelte für das Mitglied „A“. Die A D. GmbH & Co. KG verantworte lediglich die Bewerbung der Filialangebote und die Informationen zu den Filialen. Weder die A C. International GmbH & Co. KG noch die die Mobilfunkleistungen erbringende Z GmbH seien Mitglieder des Klägers. Deren unter der Marke „A Mobile“ erbrachtes Geschäft laufe im Übrigen aus, seit dem 30. September 2015 würden nur noch Bestandskunden betreut.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 09.01.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen;

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Zusatz „6-Punkt-Schrift“ entfällt und der Verweis auf die Anlagen K 10 und A 1 durch die Bezugnahme auf die Anlage zu Blatt 11 im beigezogenen Verfahren 38 O 125/13 LG Düsseldorf ersetzt wird.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe die Bestimmtheit des Antrags und seine Aktivlegitimation zu Recht bejaht. Der Begriff der „Waren und Dienstleistungen verwandter Art“ sei weit auszulegen. Hiermit und mit ihrer Aktivlegitimation im Mobilfunkmarkt habe sich der 15. Zivilsenat ausführlich auseinandergesetzt. Der A-Konzern sei auch weiterhin im Mobilfunksektor tätig; zwar laufe das unter „A Mobile“ erbrachte Geschäft aus, an die Stelle trete jedoch das von der A D. GmbH & Co. KG aufgebaute und in Kooperation mit der Beklagten erbrachte „A Connect“. Der Vertrieb erfolge weiterhin über die Regionalgesellschaften, deren Interessen von ihrem Mitglied wahrgenommen würden. Im Übrigen erbringe auch ihr Mitglied O Mobilfunkleistungen und zwar in Kooperation mit B.

Der Senat hat die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Ein allgemeiner Grundsatz, Angaben müssten mindestens in 6-Punkt-Schrift erfolgen, sei zweifelhaft; Normierungen wie in der Lebensmittelinformationsverordnung könnten nicht verallgemeinert werden. Die Regelung der Aktivlegitimation der Verbände in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG diene der Bekämpfung der Abmahnvereine, eine besondere Hürde für die Verbandsklage habe nicht errichtet werden sollen. Für die Bejahung der Aktivlegitimation genügten daher einige wenige branchenangehörige Unternehmen, der Senat habe schon ein einziges bedeutendes Mitgliedsunternehmen ausreichen lassen. Vorliegend sei das klägerische Mitglied Y GmbH zum einen selbst in die Erbringung der Mobilfunkleistungen involviert, da der Absatz der Produkte über die Läden erfolge. Zum anderen könne die Y GmbH als Repräsentant der Gruppe verstandenen werden, der dem Kläger die Y F. GmbH als mittelbares Mitglied vermittele. Entsprechendes könne auch für die A D. GmbH & Co. KG gelten, auch wenn sich die Sachlage hier etwas komplizierter darstelle, da Muttergesellschaft die A & Co. KG sei. Auf die Bedeutung, die der Absatz der Mobilfunkprodukte für die die Ladenlokale betreibenden Unternehmen habe, komme es nicht an, die von der Beklagten angeführte Entscheidung „Verbandsklage in Prozessstandschaft“ des Bundesgerichtshofs von 1998 sei durch die im Rahmen der zwischenzeitlichen Gesetzesänderung erfolgte Definition der Voraussetzungen der Verbandsklagebefugnis überholt. In der Sache sei der Unterlassungsanspruch begründet, die Fundstellenangaben seien im konkreten Fall nicht lesbar.

Der Kläger hat im Hinblick auf die erörterte Entscheidung „Grundpreisangabe im Supermarkt“ des Bundesgerichtshofs erklärt, den Hinweis auf die „6-Punkt-Schrift“ fallen zu lassen.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 12. Januar 2016 hat die Beklagte ihre Auffassung zum Fehlen einer Aktivlegitimation des Klägers bekräftigt, es fehle an den für die kollektive Interessenwahrnehmung erforderlichen, nach Zahl und Bedeutung für den Telekommunikationsmarkt repräsentativen Mitgliedsunternehmen. Auf die A D. GmbH & Co. KG könne nicht abgestellt werden, da der Kläger deren Einbindung in den Vertrieb der Mobilfunkprodukte nicht belegt habe; die Wahrnehmung wettbewerbsrechtlicher Interessen im Hinblick auf § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG habe hiermit nichts zu tun. Zudem könne der Absatz von Produkten der Marke „A Connect“ durch die streitgegenständliche Werbung gar nicht beeinträchtigt werden. Der Vortrag zum angeblichen Mitgliedsunternehmen C sei verspätet und werde bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 64 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Unterlassungstenor ist hinreichend bestimmt. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten. Ein Verbotsantrag und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH, GRUR 1998, 489, 491 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III, GRUR 2011, 1043 Rn. 36 – TÜV II). Vorliegend ist der Tenor schon deshalb hinreichend bestimmt, weil er – nach der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Anpassung – auf die konkrete Verletzungsform und auf diese allein Bezug nimmt, die durch die diesem Urteil beigefügte Originalzeitungsanzeige eindeutig beschrieben wird. Es geht danach allein um die rechtliche Qualifikation der vom Kläger angegriffenen Verhaltensweise der Beklagten (vgl. BGH, GRUR 2013, 850 Rn. 11 – Grundpreisangabe im Supermarkt).

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt. Die Voraussetzungen der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und einer für die Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgabe erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung betreffen nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis (BGH, GRUR 2006, 873, 874 – Augenoptiker-Mittelstandsvereinigung). Insoweit reicht es aber aus, dass die Gewerbetreibenden aus der einschlägigen Branche im Verband – bezogen auf den maßgeblichen Markt – in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann; es kommt nicht entscheidend darauf an, ob den Verbandsmitgliedern nach Anzahl, Bedeutung oder Umsatz im Verhältnis zu allen auf diesem Markt tätigen Unternehmen eine repräsentative Stellung zukommt (BGH, GRUR 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI).

Die Prozessführungsbefugnis kann sich auch aus über einen anderen Verband vermittelten Mitgliedschaften ergeben, wobei es nicht darauf ankommt, ob der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband seinerseits nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist; es genügt, wenn dieser von seinen Mitgliedern mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt worden ist (BGH, GRUR 2003, 454, 455 – Sammelmitgliedschaft I). Der die Mitgliedschaft vermittelnde ,,Verband“ kann auch ein Unternehmen sein, sofern ein Einverständnis besteht, dass dieses oder ein von ihm beauftragter Verband durch die Geltendmachung solcher Ansprüche auch die gewerblichen Interessen der mit ihm verbundenen Mitbewerber wahrnimmt, wobei das Einverständnis nicht ausdrücklich erklärt sein muss, sondern sich auch aus der Natur ihrer Rechtsbeziehung ergeben kann (BGH, GRUR 2005, 522, 523 – Sammelmitgliedschaft ll).

Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann, wobei es ausreicht, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, GRUR 2007, 610 Rn. 17 – Sammelmitgliedschaft V). Die Verbandsmitglieder müssen folglich auch nicht auf derselben Handelsstufe tätig sein (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. § 8 Rn. 3.38a). Es genügt, dass ihr Absatz durch das beanstandete Verhalten beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 1997, 541, 542 – Produkt-Interview).

Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ergibt sich vorliegend schon aus der Mitgliedschaft der Y GmbH und der A D. GmbH & Co. KG, welche die Beklagte nach Vorlage der Beitrittserklärungen nicht mehr bestreitet.

Die Y GmbH vermittelt dem Kläger ihre im Mobilfunksektor tätige Tochter Y F. GmbH & Co. KG als mittelbares Mitglied. Die Y F. GmbH & Co. KG vermarktet ihre Leistungen über die bundesweit präsenten Ladenlokale und den Internetauftritt ihrer Mutter, als deren eigenes Angebot die Leistungen auf den ersten Blick erscheinen. So steht auf der als Anlage K 4 vorgelegten Internetseite der Y GmbH der „Mobilfunk“ in einer Reihe mit anderen Geschäftsfeldern wie „Kaffee“, „Reisen“ und „Blumen“. Die Y GmbH tritt folglich für die Öffentlichkeit als das Gesicht ihrer Tochtergesellschaft auf. Dies rechtfertigt den Rückschluss, dass sie auch deren gewerbliche Interessen einvernehmlich gegenüber Wettbewerbern wahrnimmt oder über den Kläger wahrnehmen lassen kann.

lm Übrigen ist eine Prozessbefugnis des Klägers auch aufgrund der Beteiligung ihres unmittelbaren Mitglieds Y GmbH am Vertrieb der Mobilfunkprodukte der Y F. GmbH & Co. KG zu bejahen. Es kommt nicht darauf an, dass die Telekommunikationsdienstleistungen nicht von dem Unternehmen selbst, sondern von einem personenverschiedener Unternehmen erbracht werden. Für eine Tätigkeit auf demselben Markt reicht es aus, wenn der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmens beeinträchtigt werden kann, wobei die Beteiligten nicht derselben Wırtschafts- oder Handelsstufe angehören müssen. Deshalb steht nicht nur derjenige, der für die Telekommunikationsleistungen als Vertragspartner des Kunden verantwortlich ist, in einem Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten, sondern ebenso ein Unternehmen, das (flankierende) Leistungen als Vertragspartner des Anbieters für diesen erbringt, wie vorliegend den Vertrieb des Mobilfunkprodukts und der zu seiner Nutzung erforderlichen Guthaben über ihr Filialnetz (vgl. OLG Düsseldorf, 15. Zivilsenat, Urt. v. 7. Mai 2015, l – 15 U 15/15, BeckRS 2015 14993 Rn. 23).

Gleiches gilt für das klägerische Mitglied A D. GmbH & Co. KG. Zwar ist die Struktur des A-Konzerns komplizierter. Muttergesellschaft ist die A GmbH & Co. KG, während die A D. GmbH & Co. KG wohl eine Schwestergesellschaft der A C. International GmbH ist, die das ursprüngliche Mobilfunkgeschäft unter „A Mobile“ in Kooperation mit der Z GmbH verantwortet hat. Im Rahmen des aktuellen Angebots „A Connect“ kooperiert hingegen die A D. GmbH & Co. KG mit der Beklagten. Den entsprechenden Vortrag des Klägers, sein Mitglied A D. GmbH & Co. KG habe dieses neue Mobilfunkgeschäft aufgebaut, wobei die Beklagte die operative Durchführung gewährleiste, hat die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz nicht substantiiert bestritten. Als Vertragspartnerin von „A Connect“ durfte sie sich nicht darauf beschränken, dass dies aus der Anlage BE 3 nicht hervorgehe und das Inhaberin der Marke „A Connect“ die A GmbH & Co. KG sei, sondern hierzu hätte die Benennung der A-Gesellschaft gehört, mit der sie stattdessen kontrahiert haben will.

Letztendlich kann dies jedoch dahinstehen, da die A D. GmbH & Co. KG dem Kläger jedenfalls ihre im gesamten Bundesgebiet Ladenlokale betreibenden Regionalgesellschaften als mittelbare Mitglieder vermittelt, über die unverändert der Vertrieb des Mobilfunkprodukts und der zu seiner Nutzung erforderlichen Guthaben erfolgt. Insoweit hat sich bei „A Connect“ gegenüber „A Mobile“ nichts geändert. Nach dem von der Beklagten selbst in Bezug genommenen und als Anlage B 2 vorgelegten Internetauftritt unter „www.A.de“ ist die A D. GmbH & Co. KG für die Bewerbung der Filialangebote und Informationen zu den Filialen verantwortlich. Sie tritt folglich in den Augen der Öffentlichkeit für die diese Filialen betreibenden Tochtergesellschaften auf. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt das vom Kläger als Anlage BE 5 vorgelegte Schreiben der A D. GmbH & Co. KG, wonach diese die wettbewerbsrechtlichen Interessen der regional tätigen Z-Unternehmen im Hinblick auf § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG wahrnehme, den Rückschluss, dass sie grundsätzlich deren gewerbliche Interessen einvernehmlich gegenüber Wettbewerbern wahrnimmt oder über den Kläger wahrnehmen lassen kann.

Den vom Mobilfunkanbieter Y F. GmbH & Co. KG und den unter „A Mobile“ beziehungsweise „A Connect“ erbrachten Mobilfunkleistungen kommt eine nicht unerhebliche Marktbedeutung zu, die Anbieter gehören zum Mittelfeld der Branche. Dass diese Leistungen Prepaid-Produkte betreffen, ist vor dem Hintergrund des weit verstandenen Begriffs der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art unschädlich. Alle Mobilfunkprodukte sind in gewissem Grad austauschbar. Ob eine Flatrate für alle Netze gewählt oder ein Prepaid-Produkt erworben wird, ist letztendlich eine Frage des Preises, wobei je nach individuellen Nutzerverhalten ein Grenzbereich existiert, in der beide Gestaltungen zu vergleichbaren Ergebnissen führen und damit für diese Nutzer austauschbar sind. Für eine potenzielle Beeinträchtigung des Geschäfts Y F. GmbH & Co. KG und damit auch des Vertriebs der Y GmbH besteht daher jedenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit. Gleiches gilt für den Vertrieb über die Z.-Regionalgesellschaften. Daran hat die nunmehrige Kooperation mit der Beklagten nichts geändert. Es macht für diese A-Gesellschaften einen Unterschied, ob der Absatz über sie erfolgt oder ob der Kooperationspartner ihrer Muttergesellschaft A D. GmbH & Co. KG dieses Geschäft alleine tätigt, da sie nur in ersterem Falle partizipieren.

Dabei kann dahinstehen, ob die Tätigkeit in der Telekommunikationsbranche für die Y GmbH und die regionalen A-Gesellschaften im Vergleich zur gesamten Geschäftstätigkeit nur eine völlig untergeordnete Bedeutung haben. Der Gesichtspunkt der „völlig untergeordneten Bedeutung“ kann allenfalls insoweit als ein Ausschlusskriterium verstanden werden, soweit es auf praktisch bedeutungslose Nischenprodukte in Unternehmen mit einem weit gefächerten Angebot Anwendung findet. Zum einen sieht der Wortlaut des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG eine auf den Umfang der Geschäftstätigkeit von Mitgliedsunternehmen bezogene Einschränkung nicht vor, und zum anderen wäre anderenfalls die Wahrnehmung der Interessen solcher Unternehmen durch Verbände praktisch erheblich eingeschränkt, weil etwa bei Versandhändlern, die Waren aller Arten vertreiben, das Handelsvolumen einer bestimmten einzelnen Branche häufig im Verhältnis zur gesamten Geschäftstätigkeit gering ist (OLG Düsseldorf, 15. Zivilsenat, a. a. O).

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „Verbandsklage in Prozessstandschaft“ (BGH GRUR 1998, 417) den Aspekt der „völlig untergeordneten Bedeutung“ nur in einem Nebensatz erwähnt, ohne ihn in späteren Entscheidungen nochmals aufzugreifen (OLG Düsseldorf, 15. Zivilsenat, a. a. 0.). Zudem ist diese Entscheidung noch zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. ergangen, der noch keine spezifischen Anforderungen an die Verbandsklagebefugnis enthielt und insofern durch die Neuregelung, bei der die Bedeutung dieses Geschäftsfelds für das Mitgliedsunternehmen gerade nicht in die Definition aufgenommen worden ist, sondern die allein auf dessen Präsenz im jeweiligen Markt abstellt, überholt.

Die unmittelbaren klägerischen Mitglieder Y GmbH und A D. GmbH & Co. KG sowie die durch diese vermittelten mittelbaren Mitglieder Y F. GmbH & Co. KG sowie die A-Regionalgesellschaften sind daher für den maßgeblichen Telekommunikationsmarkt jedenfalls hinreichend repräsentativ, um ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers, für das im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte bestehen, ausschließen zu können.

Für das Vorhandensein der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung spricht beim Antragsteller, der seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und in dieser Zeit immer als entsprechend ausgestattet angesehen worden ist (zuletzt BGH, GRUR 2012, 1058 – Euminz), eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1997, 476 – Geburtstagswerbung ll). Insoweit ist ein Bezug zum konkreten Markt nicht erforderlich.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung von Telekommunikationsleistungen mit Testurteilen ohne leicht lesbare und eindeutige Fundstellenangabe wie in der streitgegenständlichen Werbeanzeige geschehen aus § 8 Abs. 1 i. V. mit §§ 3,5 a Abs. 2 UWG.

Gemäß § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen, § 5a Abs. 1 UWG. Eine Irreführung durch Verschweigen ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinflussen; die zu § 5 UWG entwickelte Rechtsprechung ist auf den nunmehr geltenden § 5a UWG übertragbar (BGH, GRUR 2011, 846 Rn. 21 – Kein Telekom Anschluss nötig). Die Feststellung der Verkehrsauffassung obliegt bei einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung dem Tatrichter, er ist hierzu als Teil dieser Allgemeinheit regelmäßig ohne weiteres in der Lage (BGH, GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe, zu § 5 UWG).

Die Fundstelle eines Testurteils ist eine wesentliche Information, deren Verschweigen geeignet ist, die Entscheidung der Verbraucher zu beeinflussen. Testurteilen kommt für die Verbraucherentscheidung eine besondere Bedeutung zu. Die Rechtsprechung hat es daher schon früher als unlauter angesehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann (vgl. BGH, GRUR 1991, 679 – Fundstellenangabe).

An dieser Rechtslage hat sich durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche Recht nichts geändert. Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammen- hang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte geschäftliche Entscheidung i. S. des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/ 29/EG zu treffen, spürbar beeinträchtigt (BGH, GRUR 2010, 248 Rn. 31 – Kamera-kauf im Internet).

Die Werbung der Beklagten mit den Testergebnissen wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Die zugehörigen Fundstellenangaben sind bezüglich der beiden TÜV-Urteile in einer Schriftgröße von 1,2 Millimetern (3¼ -Punkt-Schrift) gehalten, wobei der mangelnde Kontrast zwischen der blauen Schrift und dem grauen Grund die Lesbarkeit nochmals reduziert. Bezüglich des Urteils der Zeitschrift M. weist die Fundstellenangabe sogar nur einer Schriftgröße von 1 Millimeter (2¾ -Punkt-Schrift) auf. Zudem ist sie in weißer Schrift auf rotem Grund gehalten, eine Kombination, bei der die Erfassung des Aussagegehalts jedenfalls schwieriger ist als bei schwarzen Schrift auf weißen Grund. Auch hier ist die zu fordernde leichte Lesbarkeit folglich nicht gegeben.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO. Der Verzicht auf die Angabe einer Mindestschriftgröße stellt eine teilweise Klagerücknahme dar, die kostenmäßig nicht unberücksichtigt bleiben kann. Zwar ist der Zusatz „6-Punkt-Schrift“ auf Anregung des Landgerichts in den Antrag eingefügt worden, diese Anregung fußte jedoch auch auf den zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Ausführungen in der Klageschrift, wonach die vom Bundesgerichtshof zur Lesbarkeit in Heilmittelwerbung entwickelte Anforderung an die Schriftgröße auf die Werbung mit Testurteilen zu übertragen seien. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet; zur fehlenden Übertragbarkeit der Entscheidung „Verbandsklage in Prozessstandschaft“ wurde ausgeführt. Die Anwendung der höchstrichterlichen Grundsätze ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

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