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Urteil_Bundesgerichtshof

Bezeichnung im Online Versandhandel als markenmäßige Benutzung

05. Juli 2018
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© Rido - Fotolia.com Urteil des OLG Frankfurt a. M. vom 07.06.2018, Az.: 6 U 94/17

Wird eine Wortmarke (hier: MO) innerhalb des Namens eines Artikels verwendet (hier: Damen Hose MO), so wird die Bezeichnung markenmäßig benutzt und vom Verkehr als Zweitmarke verstanden. Handelt es sich bei dem bezeichneten Produkt jedoch um keines dieser Marke, liegt eine Markenrechtsverletzung vor. Da die Bezeichnung nicht nur in einem beschreibenden Sinn oder als dekoratives Gestaltungsmittel verwendet wird, besteht eine Verwechslungsgefahr mit der eigentlichen Marke.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil vom 07.06.2018

Az.: 6 U 94/17

 

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30.3.2017 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu Ziff. I. um folgenden Zusatz ergänzt wird:

„wie geschehen in Anlage K3 und in Anlage K4, dort auf S. 3.“

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt € 130.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über markenrechtliche Ansprüche.

Die Klägerin ist Inhaberin der nationalen Wortmarke „MO“ mit Priorität vom 06.07.1999, die am 24.08.1999 unter anderem für Waren der Klasse 25, darunter Damenoberbekleidung und Hosen, eingetragen wurde (Anlage K1). Die Produkte der Klägerin werden in Deutschland über zahlreiche Vertriebsplattformen angeboten.

Die Beklagte gehört zur Amazon-Unternehmensgruppe und ist europaweit für die Verkäufe der unter „Verkauf und Versand durch Amazon“ angebotenen Produkte zuständig. Im Juni 2016 bot sie über die Handelsplattform Amazon Hosen unter der Bezeichnung „X Damen Hose MO“ an. Hinsichtlich der Einzelheiten der Angebotsgestaltung wird auf die Anlage K3 Bezug genommen.

Die Klägerin ließ am 10.06.2016 einen Testkauf durchführen (Anlage K4). Mit Anwaltsschreiben vom 29.06.2016 mahnte sie die Beklagte ab.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Zeichen „X Damen Hose MO“ Hosen zu bewerben, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Auskunftserteilung und zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte verletze mit dem angegriffenen Angebot die Rechte aus der Klagemarke. Die Bezeichnung „MO“ werde nach Art einer Zweitmarke benutzt. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Beklagten. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30.03.2017, Az. 2-03 O 294/16 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass in den Unterlassungsantrag die konkrete Verletzungsform gemäß Anlage K3 und Seite 3 der Anlage K4 aufgenommen wird.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 14 I Nr. 1, V MarkenG unter dem Gesichtspunkt der Doppelidentität zu.

a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die angegriffene Bezeichnung „MO“ markenmäßig benutzt hat. Der Markeninhaber kann einer Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens auch im Fall der Doppelidentität nur widersprechen, wenn dadurch eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann. Die Hauptfunktion der Marke wird beeinträchtigt, wenn die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen verwendet wird. Daran fehlt es vor allem dann, wenn das Zeichen nur als dekoratives Gestaltungsmittel oder in einem rein beschreibenden Sinn verwendet wird (BGH GRUR 2014, 1101Rn. 23 – Gelbe Wörterbücher).

b) Das Zeichen „MO“ wird innerhalb der Gesamtbezeichnung „X Damen Hose MO“ vom Verkehr als Zweitmarke verstanden.

aa) Die Beklagte benutzt das Zeichen „MO“ nicht in Alleinstellung. Es ist Bestandteil der Angabe „X Damen Hose MO“, die sich in einer eigenen Zeile des Internet-Angebotes befindet (Anlage K3). Es besteht der Erfahrungssatz, dass der Verkehr mehrere Zeichenbestandteile regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nur dann von jeweils eigenständigen Zeichen ausgeht, wenn sie klar voneinander abgesetzt sind (BGH GRUR 2011, 65 – Buchstabe T mit Strich). Allerdings ist der Verkehr auch vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt (BGH WRP 2017, 1209 [BGH 11.05.2017 – I ZB 6/16] Rn. 30- Dorzo m.w.N.). Dies gilt seit jeher auch im Bekleidungssektor (BGH BB 1961, 229- Tosca; Senat, Urt. v. 15.3.2018 – 6 U 143/16, Rn. 62 – juris). Für die Frage, ob von einem einheitlichen Gesamtzeichen oder mehreren Kennzeichen auszugehen ist, kann es auf den räumlichen Zusammenhang ankommen. Ferner kann es eine Rolle spielen, ob einer der Begriffe als bekannte Marke oder bekanntes Unternehmenskennzeichen erkannt wird oder ob inhaltlich eine Zäsur zwischen den Bestandteilen besteht.

bb) Im Streitfall besteht zwar ein schriftbildlicher Zusammenhang der Begriffskombination, die in einer gesonderten Zeile abgedruckt ist. Gleichwohl erkennt der Verkehr, dass es sich bei dem Begriff „X“ um ein Unternehmenskennzeichen bzw. um eine Art Dachmarke handelt, die als Kennzeichen für eine ganze Produktlinie verwendet wird. Die nachfolgenden Begriffe „Damen Hose“ werden als glatt beschreibende Bezeichnung der angebotenen Ware begriffen. Vor diesem Hintergrund erscheint die angefügte Bezeichnung „MO“, die durch die Verwendung von Großbuchstaben auch optisch abgetrennt ist, als „Name“ des konkreten Hosenmodells. Die Bezeichnung wird damit nicht nur als unselbständiger Bestandteil eines einheitlichen Gesamtzeichens aufgefasst. Dieses Verkehrsverständnis können die Mitglieder des Senats, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen rechnen, aus eigener Sachkunde beurteilen. Für ein Zweitzeichen spricht schließlich auch, dass in der Fußzeile des Angebots weitere Damenhosenmodelle abgebildet sind, die ebenfalls mit Bezeichnungen versehen sind, die mit „X Damen Hose …“ beginnen und am Ende eine unterscheidungskräftige Modellbezeichnung aufweisen.

cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die Bezeichnung „MO“ nicht als beschreibende Angabe ohne Kennzeichnungsfunktion aufgefasst. Hierfür spricht nicht schon der Umstand, dass der Verkehr in dem vorangestellten Zeichen „X“ das Modelabel bzw. die Herstellerangabe sieht. Daraus folgt nicht, dass nachfolgenden Angaben keine Kennzeichnungsfunktion mehr zugemessen wird. Der BGH hat zwar aufgrund der im Modebereich üblichen Kennzeichnungsgewohnheiten wiederholt angenommen, dass der Verkehr daran gewöhnt sei, den Herkunftshinweis in der Herstellerangabe zu sehen. Es entspreche der Lebenserfahrung, das eine Vielzahl von Unternehmen ihre Kleidungsstücke mit der Herstellerangabe kennzeichnen (BGH GRUR 2004, 865 [BGH 22.07.2004 – I ZR 204/01] Rn. 37 – Mustang m.w.N.). Damit ist aber keineswegs gesagt, dass weitere unterscheidungskräftige Zeichen zu vernachlässigen sind. Wie oben ausgeführt, ist der Verkehr auch im Bekleidungssektor vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt.

dd) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, der Verkehr sehe in der Bezeichnung „MO“ eine Abkürzung für den beschreibenden Begriff „Modell“. Für ein derartiges Verkehrsverständnis gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Gegen eine Ein-Wort-Abkürzung spricht schon der Umstand, dass beide Buchstaben groß geschrieben sind. Auch findet sich am Ende nicht der für Abkürzungen typische Punkt. Selbst wenn man in der Buchstabenkombination eine Abkürzung für ein Wort sehen wollte, wäre das Wort „Modell“ nicht naheliegend. Ebenso könnte das Zeichen die Begriffe „modern“; „Mode“; „mobil“; „mondän“; „Mohamed“ oder „Montag“ abkürzen. Die Liste ließe sich beliebig fortführen. Zwar spricht der Umstand, dass ein Markenwort verschiedene Bedeutungen hat oder sein Inhalt vage ist nicht gegen eine fehlende Unterscheidungskraft, sofern alle möglichen Begriffsbedeutungen für die fraglichen Waren beschreibend sind (BGH GRUR 2014, 569 – HOT). Dies ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang offensichtlich nicht der Fall. Der Verkehr wird aus den genannten Gründen schon nicht von einer Abkürzung ausgehen. Es kann im Kontext des angegriffenen Angebots auch nicht davon ausgegangen werden, ein mit „MO“ beginnendes Wort sei aus technischen Gründen „abgeschnitten“ worden.

ee) Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die Bezeichnung „MO“ in der angegriffenen Anzeige auch nicht als bloßes „Bestellzeichen“ oder rein unternehmensinterne Typenbezeichnung angesehen. Dies kann insbesondere nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die Wortkombination zusätzlich das unterscheidungskräftige Zeichen „X“ beinhaltet. Die Bezeichnung „X“ wird zweifach verwendet. Sie erscheint in einer ersten Zeile fettgedruckt mit nachgestelltem Punkt („X.“). In der darunter liegenden Zeile findet sie sich innerhalb der mehrgliedrigen Angabe „X Damen Hose MO“. Dies spricht dafür, dass der Verkehr – wie ausgeführt – die vorangestellte Bezeichnung „X“ als Herstellerangabe oder Dachmarke und den Bestandteil „MO“ als konkrete Produktbezeichnung auffasst. Von einem Bestellzeichen kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Zeichenbestandteil „MO“ mit dem Bestellvorgang im Rahmen des streitgegenständlichen Internetangebots erkennbar nichts zu tun hat. Die Bestellung erfolgt nicht durch Angabe des Zeichens „MO“, sondern durch Anklicken des Buttons „In den Einkaufswagen“. Außerdem findet sich im Angebotstext die „Modellnummer: …“. Selbst derjenige, der keine Direktbestellung vornehmen, sondern sich den Artikel notieren möchte, wird bei dieser Sachlage in der Bezeichnung „MO“ kein Bestellzeichen sehen. Für eine rein unternehmensinterne Typenbezeichnung spricht im Streitfall auch nicht der Umstand, dass sich die Bezeichnung „MO“ am Ende der Wortkombination „X Damen Hose MO“ befindet.

c) Eine markenmäßige Benutzung als selbständige Zweitmarke liegt auch in der angegriffenen Verwendung nach Anlage K4, dort S. 3. Hierbei handelt es sich um die an den Testkäufer gestellte Rechnung. In der Artikelbeschreibung heißt es wie folgt: „X Damen Hose MO Large walnut marl“. In der darunter liegenden Zeile hießt es: „…“. Auch in diesem Zusammenhang fasst der Verkehr die Bezeichnung „MO“ als selbständige Zweitmarke, nämlich als Name des konkreten Hosenmodells auf. Gegen ein Verständnis als bloßes Bestellzeichen spricht hier die in der darunter befindlichen Zeile eingeblendete Artikelnummer. Allenfalls der Nummer wird die Funktion eines Bestellzeichens zugemessen.

d) Es ist Doppelidentität gegeben. Die Klagemarke ist unter anderem für „Damenoberbekleidung“ und „Hosen“ eingetragen (Anlage K1). Mit dem angegriffenen Zeichen wird eine Damenhose bezeichnet. Somit besteht Warenidentität. Es liegt auch Zeichenidentität vor, da das Zeichen „MO“ im Kontext der angegriffenen Werbung als selbständige Zweitmarke aufgefasst wird.

2. Selbst wenn man nicht von einer selbständigen Zweitmarke ausgehen würde, hätte der Unterlassungsantrag Erfolg. In diesem Fall wäre eine Verwechslungsgefahr nach § 14 I Nr. 2 MarkenG anzunehmen.

a) An einer markenmäßigen Benutzung bestünden auch bei einem Gesamtzeichen „X Damen Hose MO“ keine Zweifel.

b) Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände festzustellen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke und der Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren.

aa) Das Landgericht hat der Klagemarke „MO“ zu Recht einen durchschnittlichen Grad an Kennzeichnungskraft zugemessen. Es handelt sich um eine Buchstabenkombination, die als Wortmarke eingetragen ist. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2012, 930 [BGH 02.02.2012 – I ZR 50/11] Rn. 27 – Bogner B m.w.N.). Dementsprechend hat der BGH wiederholt angenommen, dass Buchstabenfolgen regelmäßig über durchschnittliche Kennzeichnungskraft von Haus aus verfügen, wenn Anzeichen für eine abweichende Beurteilung auf dem jeweiligen Waren- und Dienstleistungssektor fehlen (vgl. BGH GRUR 2002, 626, 628- IMS; GRUR 2011, 831 [BGH 20.01.2011 – I ZR 10/09] Rn. 18- BCC). Umstände für eine originäre Kennzeichenschwäche bestehen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht. Insbesondere wird der Verkehr die Angabe – wie oben ausgeführt – nicht als Abkürzung des Begriffs „Modell“ auffassen. Ob die Kennzeichnungskraft der Marke durch Benutzung gesteigert wurde, kann im Streitfall dahingestellt bleiben.

bb) Die Ähnlichkeit des – unterstellten – Gesamtzeichens „X Damen Hose MO“ mit der Klagemarke wäre gering. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr bestünde daher trotz Warenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren Marke nicht. Es wäre jedoch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gegeben, da dem Bestandteil „MO“ in dem angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommt. Der Verkehr kann daher zu der Auffassung gelangen, es bestünden wirtschaftliche Verbindungen zum Unternehmen der Markeninhaberin.

(1) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Beklagten könnte unter Umständen selbst ein unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftiger Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung haben (vgl. BGH GRUR 2018, 79 [BGH 09.11.2017 – I ZB 45/16] Rn. 37 – OXFORD/Oxford Club; GRUR 2008, 258 [BGH 28.06.2007 – I ZR 132/04] Rn. 35- INTERCONNECT/T-InterConnect). Für die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung bedarf es allerdings konkreter Umstände.

(2) Das Kombinationszeichen „X Damen Hose MO“ wird weder durch den Bestandteil „X“ noch durch den Bestandteil „MO“ geprägt. Beide Bestandteile sind gleichermaßen unterscheidungskräftig und rahmen gewissermaßen die beschreibenden Begriffe „Damen Hose“ ein. Die Bezeichnung „MO“ wird auch in diesem Zusammenhang nicht als Abkürzung für den Begriff „Modell“ oder einen anderen beschreibenden Begriff aufgefasst. Der Bestandteil „MO“ ist insofern verselbständigt, als er zwei Großbuchstaben aufweist. Diese Schreibweise unterscheidet ihn von allen anderen Bestandteilen der Zeichenkombination. Der Bestandteil erfüllt auch eine eigene Funktion. Der Verkehr versteht die vorangestellte Bezeichnung „X“ als Herstellerangabe oder Dachmarke. Den Bestandteil „MO“ fasst er demgegenüber als Name des konkret angebotenen Kleidungsstücks auf (Damenhose: „MO“). Ihm kommt daher eine selbständig kennzeichnende Stellung zu.

cc) In der Gesamtabwägung wäre damit eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne anzunehmen. Da es um identische Waren geht, die Marke durchschnittliche Kennzeichnungskraft hat und dem Bestandteil „MO“ in dem Gesamtzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommt, wird der Verkehr zu der Auffassung gelangen, es bestünden wirtschaftliche Verbindungen zum Unternehmen der Inhaberin der Marke „MO“.

3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte im zugesprochenen Umfang Anspruch auf Drittauskunft (§ 19 MarkenG) sowie auf Auskunft über zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs (§ 242 BGB). Sie kann dem Grunde nach Schadensersatz verlangen (§ 14 VI MarkenG). Die Beklagte handelte schuldhaft. Außerdem kann die Klägerin Erstattung der vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten einschließlich der Testkaufkosten verlangen. Insoweit kann im Übrigen in vollem Umfang auf das angefochtene Urteil Bezug genommen werden. Die Berufung erinnert dagegen nichts.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt. Insbesondere ist keine Divergenz zu den von der Beklagten angeführten Entscheidungen des Kammergerichts gegeben. Die Entscheidungen betreffen zum Teil Verpackungsaufmachungen. Soweit ersichtlich, lag lediglich der Entscheidung vom 18.8.2017 ein Internetangebot zugrunde. Es ging um die Bezeichnung „Y MO“ (KG Beschl. v. 18.8.2017, 5 W 168/17, Anlage RS4). Das Kammergericht ist zu dem Ergebnis gelangt, die Marke „MO“ werde in dem Zeichen „Y MO“ nicht nach Art eines Herkunftshinweises, sondern als Bestellzeichen verwendet. Diese Beurteilung beruht auf der Würdigung des dort vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Entscheidung ein der hiesigen Beurteilung widersprechender abstrakter Rechtssatz zugrunde liegt, was für die Revisionszulassung erforderlich wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 09.07.2007, Az. II ZR 95/06, Rn. 2).

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