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Urteil_Bundesgerichtshof

Zusenden von Werbemails ohne hinreichende Dokumentation der vorherigen Einwilligung ist unzulässig

31. Oktober 2014
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Urteil des LG Nürnberg-Fürth vom 24.01.2014, Az.: 15 S 7385/13

Die Zulässigkeit des Zusendens von Werbemails wird grundsätzlich durch das sog. Double-Opt-in-Verfahren gewährleistet, bei dem der Verbraucher per E-Mail um Bestätigung seiner Einwilligung gebeten wird und diese Bestätigung dann beim Werbenden eingeht. Für die Zulässigkeit ist es aber zusätzlich erforderlich, dass der Werbetreibende die Einverständniserklärung der Einwilligenden vollständig dokumentiert. Die konkrete Dokumentation kann auch nicht durch einen Zeugen ersetzt werden, der lediglich die ordnungsgemäße Durchführung des Double-Opt-in-Verfahrens bestätigt.

Landgericht Nürnberg-Fürth

Urteil vom 24.01.2014

Az.: 15 S 7385/13

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 22.07.2013, Az. AGNUERNBERG Aktenzeichen 12C255513 12 C 2555/13, abgeändert: Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den Vorständen der Beklagten zu vollziehen ist, untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Werbezwecken mit dem Kläger zur Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger begehrte in seiner Klage von der Beklagten die Unterlassung der Zusendung unverlangter Werbemails.

Das Amtsgericht wies die Klage mit Endurteil vom 22.07.2013 ab.

Dagegen wehrt sich der Kläger in seiner Berufung. Er beantragt unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Nürnberg, dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit dem Kläger zur Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird wegen des beiderseitigen Parteivortrages im Berufungsverfahren auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Mit Beschluss vom 04.12.2013 entschied die Kammer, mit Zustimmung der Parteien ohne mündliche Verhandlung gemäß § ZPO § 128 Abs. ZPO § 128 Absatz 2 ZPO zu entscheiden.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

1. Die Beklagte betreibt ein Online-Verzeichnis für deutschsprachige Rechtsanwälte. Sie dürfte damit Mitbewerberin im Sinne von § UWG § 2 Abs. UWG § 2 Absatz 1 Nr. 3 UWG des Klägers, einem Rechtsanwalt, sein. Darauf kommt es jedoch nicht in entscheidungserheblicher Weise an. Die Zulässigkeit der Werbemails richtet sich auch bei Ansprüchen aus § BGB § 823 Abs. BGB § 823 Absatz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder des „Rechts am Unternehmen“ nach § UWG § 7 Abs. UWG § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG. Auch bei der Prüfung von §§ BGB § 823, BGB § 1004 BGB sind die gleichen Wertmaßstäbe wie bei § UWG § 7 UWG anzulegen, um unterschiedliche Ergebnisse zu vermeiden (BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 980 – E-Mail-Werbung II; OLG Hamburg, MMR 2012, MMR Jahr 2012 Seite 460, MMR Jahr 2012 461). Danach sind die Mails stets als unzumutbare Belästigung anzusehen, wenn nicht die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers vorliegt.

2. Die Beklagte bleibt dafür beweisfällig, dass der Kläger seine vorherige ausdrückliche Einwilligung in Werbemails erklärte.

2.1 Wird der Absender durch eine E-Mail um eine Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten und geht diese Bestätigung beim Werbenden ein, so ist durch dieses dou-ble-opt-in-Verfahren zwar grundsätzlich hinreichend sichergestellt, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat. (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage 2013, § 7 Rn. BAUHEFKOWETTBEWR 31 UWG § 7 Randnummer 189). Für den Nachweis des Einverständnisses ist es jedoch erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Ein Zeuge, der nur die ordnungsgemäße Durchführung des Double-opt-in-Verfahrens bezeugen aber keine konkreten Angaben dazu, ob ein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt wurde, kann die erforderliche konkrete Dokumentation des Einverständnisses nicht ersetzen (BGH, GRUR 2011, GRUR Jahr 2011 Seite 936 Tz. GRUR Jahr 2011 Seite 936 Randnummer 33 – Double-opt-in-Verfahren).

2.2 Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes ist der vom Amtsgericht vernommene Zeuge P. für den Beweis der Einwilligung des Klägers im konkreten Fall nicht geeignet.

Zum einen konnte der Zeuge als IT-Mitarbeiter der Beklagten nur den Ausdruck der Beklagten in Anlage B1 erläutern aber keine Ausführungen über eigene Wahrnehmungen, wann und auf welche Weise der Kläger die Einwilligung erklärt haben soll, machen.

Zum anderen ist nach der BGH-Rechtsprechung für den Nachweis eine konkrete Dokumentation des Einverständnisses notwendig, die durch die Einvernahme des Zeugen Popp nicht ersetzt werden kann.

Schließlich kann nach der Einlassung des Zeugen die klägerische Einwilligung auf zweierlei Weise erfolgt sein: Entweder wurde der Link aus der E-Mail vom 17.01.2012 erst am 18.03.2013 bestätigt. Oder der User hat sich zwischenzeitlich abgemeldet und dann durch erneute Bestätigung wieder angemeldet. Auch dies genügt nicht der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten.

3. Die Unterlassungserklärung vom 10.05.2013 ist nicht geeignet, die entstandene Wiederholungsgefahr auszuräumen.

3.1 Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass sich eine Unterwerfungserklärung, die lediglich die konkrete Verletzungsform wiedergibt, auf alle Handlungen erstreckt, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen (BGH, GRUR 1998, GRUR Jahr 1998 Seite 483, GRUR Jahr 1998 485 – Der M.-Markt packt aus). Denn der Zweck eines Unterlassungsvertrages spricht erfahrungsgemäß dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten (BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 418 Rn. GRUR Jahr 2009 Seite 418 Randnummer 18 – Fußpilz).

An den Fortfall der Wiederholungsgefahr werden aber strenge Anforderungen gestellt. Bestehen an der Ernstlichkeit der übernommenen Verpflichtung auch nur geringe Zweifel, ist sie grundsätzlich nicht geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen (BGH, a. a. O. – Der M.-Markt. packt aus). Zweifel gehen zulasten des Schuldners. Ist der Schuldner zu einer weiter gefassten Unterlassungserklärung aufgefordert worden und hat sich dann auf die konkrete Verletzungsform beschränkt, kann dies darauf hindeuten, dass er sich eben nur hinsichtlich der konkreten Verletzungsform unterwerfen will und sich hinsichtlich kerngleicher Verletzungsformen der Verfolgung entziehen will (BGH, GRUR 2010, GRUR Jahr 2010 Seite 749 Rn. GRUR Jahr 2010 Seite 749 Randnummer 45 – Erinnerungswerbung im Internet).

Dem kann der Schuldner nur dadurch entgegenwirken, dass er dem Eindruck, sein Unterlassungswille beziehe sich allein auf die konkrete Verletzungsform, in der begleitenden Korrespondenz klar entgegentritt (BGH a. a. O. – Der M.-Markt packt aus). So kann er deutlich machen, die Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform habe nicht darin ihren Grund, dass kerngleiche Verletzungsformen ausgeschlossen seien, sondern allein darin, dass nicht vollständig zu überblicken sei, ob die abstrakte Formulierung nicht auch ein erlaubtes Verhaltens einschließe.

3.2 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei unerlaubten Telefonanrufen strafbewehrte Unterlassungserklärungen nicht ausreichend sind, wenn sie eine Beschränkung auf die konkrete streitgegenständliche Rufnummer enthalten. Vielmehr besteht ein Anspruch auf Unterlassung, unerwünschte Werbeanrufe ohne vorherige Einwilligung unter jeglicher Telefonnummer zu erhalten. Der Anspruch ist nicht auf ein Verbot unter der Telefonnummer, auf der der Anruf einging, beschränkt (OLG Frankfurt a.M., NJOZ 2013, NJOZ Jahr 2013 Seite 162, unter Verweis auf BGH, NJW 2004, NJW Jahr 2004 Seite 1655).

Gleiches wird bei unzulässiger E-Mail-Werbung angenommen. Auch dabei lässt eine auf eine bestimmte Domain beschränkte Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht entfallen (LG Hagen, BeckRS 2013, BECKRS Jahr 12494, unter Verweis auf LG Berlin, MMR 2010,MMR Jahr 2010 Seite 38).

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes ist die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 10.05.2013 zu eng gefasst, um die Wiederholungsgefahr für die in der Klage begehrte Unterlassung der generellen Kontaktaufnahme per E-Mail entfallen zu lassen, zumal die Beklagte im Schriftsatz vom 07.06.2013 klarstellt, dass von der Unterlassungserklärung Verstöße im Hinblick auf neue E-Mail-Adressen des Klägers nicht abgedeckt sein sollen, weil sonst das Vertragsstrafenrisiko zu hoch sei. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich die Unterlassungserklärung der Beklagten nur auf ihr bekannte E-Mail-Adressen bezieht, was eine Haftung für fahrlässige Verstöße ausschließen würde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § ZPO § 91 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ ZPO § 708 Nr. ZPO § 708 Nummer 10, ZPO § 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § ZPO § 543 Abs. ZPO § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

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